Sumário:1-Introdução;
2-Conceito de Dano Moral; 3-Pessoa Jurídica e
Dano
moral; 4-Conceito de Dinheiro; 5-Moral e Ética; 6-Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
Tem havido uma forte tendência jurisprudencial e doutrinária no sentido de se indenizar em dinheiro o dano moral, sofrido por pessoa física ou jurídica. O objetivo desta pequena reflexão é demonstrar o descabimento desse tipo de reparação pecuniária em matéria que nada tem a ver com o patrimônio econômico dos interessados. Os danos morais, quando comprovadamente existentes, devem se limitar a ser reparados através dos meios morais,pois não se converte a moral ,que pertence ao campo da ética, em moeda, que pertence ao campo da lógica. Estamos vivendo uma perigosa confusão de conceitos jurídicos, filosóficos e psicológicos ,o que está estimulando a criação de uma verdadeira "indústria do dano moral" nos tribunais brasileiros. O sistema econômico global, atualmente dominado pelo capitalismo de base financeira, vem influenciando de tal forma o direito que a moeda passou a ter a hegemonia nas relações sociais e o fator econômico passou a ser o principal referencial dos litígios jurídicos. O conceito de moral, de ética, de justiça... vem se tornando cada vez mais dependente da análise econômica, daí a importância do moderno Direito Econômico ,interligado com a filosofia e a teoria geral do direito, para disciplinar e esclarecer situações ambíguas como esta, representada pela reparação pecuniária do dano moral.
2.
Conceito de Dano Moral
Existem certos conceitos que ,pela sua amplitude, comportam interpretações
extremamente subjetivas e extensivas, de modo que podem gerar as mais
variadas perspectivas. Moral é um desses conceitos genéricos. O que é
moral no plano jurídico? O que é moral no plano filosófico? E no plano
psicológico? Parece-nos que o conceito de moral supera o aspecto jurídico.
Antes de estar previsto em lei, o problema moral é uma preocupação que
remonta à própria origem da civilização humana. De Platão e Aristóteles,
passando pela Bíblia, pelo renascimento, pelo iluminismo, pelo modernismo
até chegar aos dias atuais, sempre se discutiu o problema moral e pela
natureza do assunto, como veremos a seguir, a discussão perdurará "ad
infinitum".
Mas,
para limitar a discussão à situação histórica brasileira, comecemos com
algumas prescrições das leis vigentes, em rápida síntese.
A Constituição de 1988 apenas assinala em seu artigo 5, incisos V e X
que existe a possibilidade de se reparar o dano moral. O novo Código Civil,
no artigo 186, trata os danos morais como um ato ilícito. O Código de
Defesa do Consumidor (Lei8078/90) no artigo 6,incisos VI e VII também
trata da reparação do dano moral.A Lei de Imprensa(Lei 5250/67) há várias
décadas prevê no art.49 a indenização pecuniária do dano moral, estabelecendo
,no entanto, um limite pecuniário de 20 salários mínimos. Inexiste, porém,
uma lei especial, no direito brasileiro, que dê parâmetros para se aferir
quando ocorre o dano moral e quais os meios adequados para repará-lo.
Decorre dessa indefinição que o dano moral vem sendo tratado como uma
vala comum, onde entram os mais variados tipos de interesses, abrangendo
as mais diversas situações, dando margem às mais diferentes formas de
reparação, especialmente as do tipo pecuniário, não raro envolvendo elevadas
somas de dinheiro. Procurando fazer uma média das opiniões, podemos dizer
que o dano moral está ligado á violação da dignidade humana, causando
dor e sofrimento anormais. Para efeito de termos uma referência conceitual,
é razoável o ponto de vista do desembargador Sérgio Cavalieri Filho; "...só
deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação
que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico
do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar.
Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada
estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da
normalidade do nosso dia-a- dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos
e até no ambiente familiar,tais situações não são intensas e duradouras,a
ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se
entender, acabaremos por banalizar o dano moral,ensejando ações judiciais
em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos."(Cavalieri,2003,99)
Portanto, o dano moral liga-se a um estado emocional e psicológico da
vítima que sofre de maneira patológica, anormal, as conseqüências morais
das atitudes ilícitas de terceiros. A preocupação com a moral é relativa
a situações sociais específicas. Conforme o tipo de ideologia da pessoa,
das instituições, dos costumes, da religião, do povo,...define-se um tipo
ou outro de moral. Não existe uma moral absoluta e imutável. É oportuno
lembrar que o vocábulo "moral" vem da etimologia latina -"mos, moris"-que
significa costume, uso. O que é moral numa religião, num Estado, num sistema
jurídico ...pode não ser moral noutro. A moral é relativa aos costumes
históricos de cada sociedade e, portanto, tem uma forte carga de subjetividade
circunstancial. Já o direito positivado, escrito, se caracteriza pela
procura da objetividade. Na impossibilidade de relatar a história do conceito
de moralidade,dentro dos limites desta reflexão, exemplifiquemos ,apenas,
com o pensamento de Kant, cuja filosofia influenciou muito o direito ocidental
moderno. Em Kant, a moral é fruto da razão e não da observação empírica,
pois a experiência não seria capaz de mostrar o que seria a moral, nem
a liberdade. O Direito, na sua essência, seria ligado aos atos exteriores
e nisso se diferenciaria da moral, que seria interior. Diz Kant: "De fato
como o direito não tem absolutamente por objeto senão o que concerne aos
atos exteriores, o direito estrito, aquele em que não se mescla nada próprio
da moral, é o que exige tão somente princípios exteriores de determinação
para o arbítrio; porque neste caso é puro e sem mescla de preceito moral
algum. Somente, portanto, o direito puramente exterior pode ser chamado
direito estrito" (Kant,1988,48). Assim Kant procura separar moral e direito,
pela impossibilidade de demonstrar o que seria a moral. Parece mesmo ser
impossível definir o que é esse "bem moral" que o direito positivo quer
proteger,de vez que moral pertence ao campo da subjetividade, do sentimento,
e a regra jurídica objetiva não tem como delimitar esse campo, salvo se
a lei estabelecesse, taxativamente, os casos que considera dano moral,
e isso seria uma restrição do conceito.
Tudo isto está sendo analisado para que se tenha consciência da complexidade
do problema jurídico ,ao querer trazer para o direito positivo objetivo
o que pertence ao campo da ética, do sentimento humano subjetivo. Passar
de um campo a outro, sem qualquer cuidado, parece ser temerário, como
muitos estão tentando fazer no direito brasileiro.
Uma outra distinção básica nesse assunto é que o dano moral é extrapatrimonial, ou seja, ele não produz efeito no patrimônio da ofendido, caso contrário seria reparação de dano material. Nesse sentido a doutrina nacional e estrangeira parecem quase unânimes. René Savatier, na França, define dano moral como todo sofrimento humano que não resulta de perda pecuniária. Na Itália, Gabba se posiciona no sentido de que o dano moral é o causado injustamente a outrem,que não atinja ou diminua o seu patrimônio (Martins da Silva,2002,36,37). No Brasil Orlando Gomes reserva a expressão dano moral ao agravo que não produz qualquer efeito patrimonial e Silvio Rodrigues, agasalhando a definição de Wilson Melo da Silva preleciona com a habitual clareza: "Danos morais, na definição de Wilson Melo da Silva, que entre nós é o clássico monografista da matéria," são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição a patrimônio material,o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico". Trata-se assim de dano sem qualquer repercussão patrimonial: se a injúria, assacada contra a vítima em artigo de jornal, provocou a queda de seu crédito e a diminuição de seu ganho comercial,o prejuízo é patrimonial, e não meramente moral. Este ocorre quando se trata apenas de dor causada à vítima, sem reflexo em seu patrimônio" (Rodrigues,2002,189). Isso é o bastante para mostrar que de um lado temos o dano material e de outro o dano moral, este sem reflexo patrimonial, ligado à dor que a vítima sente por ter sido atingida em sua moral.
3.
Pessoa Jurídica e dano moral.
Uma primeira conseqüência da conceituação de dano moral é que a pessoa
jurídica não pode ser igualada à pessoa física em matéria de dano moral.
A pessoa jurídica não tem a subjetividade,a sensibilidade da pessoa humana.
Ela pode sofrer danos materiais em função de eventual dano à própria imagem,
por exemplo, mas não danos morais. O jurista Wilson Melo da Silva preleciona
o seguinte: "As pessoas jurídicas em si jamais teriam direito à reparação
por danos morais. E a razão é obvia...."A pessoa jurídica não é um ser
orgânico, vivo, dotado de um sistema nervoso, de uma sensibilidade, e,
como tal, apenas poderia subsistir como simples criação ou ficção do direito"
(Silva,1955,345) Ressalta-se que a pessoa jurídica é, basicamente, caracterizada
pelo efeito de separação patrimonial para o exercício de uma atividade.
É muito difícil admitir o sentimento numa criação artificial do direito,
como é a pessoa jurídica.
A jurisprudência, no entanto, admite o dano moral de pessoa jurídica, como muitos tribunais brasileiros vêm decidindo e inclusive, mais recentemente, o STJ vem confirmando. Essa jurisprudência deve ser urgentemente revista! Tem se formado uma verdadeira indústria de ações contra pessoas jurídicas que, por exemplo, por mero desencontro de ordens enviam a protesto título já pago. Os devedores têm pleiteado, com sucesso, indenizações, desproporcionalmente elevadas, por danos morais- cem duzentas vezes superiores ao valor do título protestado- o que, na verdade, encobre o intuito de obter indenização material e não moral. Pessoa jurídica não sofre dano moral porque não tem subjetividade, não tem sentimento moral, mas tem imagem, tem fama, tem prestígio, tem marca, etc... Isso, porém, não se confunde com a moral. Os tribunais estão usando o conceito de dano moral para tudo. Se uma pessoa jurídica, por exemplo, sofre denegrimento em sua imagem pela imprensa, pode pedir a reparação de seu dano pela publicação de nova reportagem, por retratações das mais variadas maneiras. Pode pleitear dano material comprovado, mas danos morais não, porque pessoa jurídica não é pessoa física,não tem "ego", não tem mente, não tem corpo físico. A própria lei separa dano à imagem e dano moral, no artigo 5, inciso V e X da CF. A pessoa jurídica tem imagem, mas não moral.Reparar dano moral de pessoa jurídica em dinheiro é totalmente descabido porque a pessoa jurídica não tem dor moral, como estamos explicando. Vejamos então o que significa o dinheiro, esse poderoso símbolo que se quer usar, indevidamente, para reparar o dano moral,cuja natureza é extrapatrimonial,e portanto não pecuniária.
4.
Conceito de Dinheiro
O dinheiro tem algumas funções básicas: instrumento de troca, padrão
de valor, reserva de valor e meio de pagamento. Essas funções não esgotam,
nem explicam, o fascínio que o dinheiro exerce na imaginação coletiva
da sociedade. Para o Direito Positivo o dinheiro é uma norma jurídica.
Dinheiro é norma jurídica que fixa uma unidade ideal,que quantifica relações
de crédito e débito,como entende Nussbaum, e outros autores. O dinheiro
é um produto da criação humana, não existe na natureza, é tão pouco natural
como a fala, como observou Aglieta, embora usemos o dinheiro como se ele
sempre tivesse existido. Vivemos atrás do dinheiro, lutamos por dinheiro,
litigamos por dinheiro nos tribunais do mundo. Mas ,no fundo ,o dinheiro
é apenas um símbolo,algo que não tem vida própria,que simboliza outra
coisa, que está no lugar de algo.Essa a função do símbolo: substituir
o objeto representado.(Buitoni,1997,179 e seguintes) Esse símbolo monetário,
como existe hoje, vem do século XIX quando o Estado passa a emitir a moeda
como monopólio, poder que antes se reconhecia a banqueiros, senhores feudais,
ourives, monarcas..etc...O Estado moderno é o poder soberano que regula
a emissão da moeda. O dinheiro passa a representar uma das facetas mais
importantes do poder do Estado pois, através do controle do fluxo monetário,
toda a economia do país pode ser regulada, políticas econômicas são fixadas,
interferindo, diretamente, na vida dos cidadãos.
Os símbolos só existem por convenção. O dinheiro é uma convenção, expressa através de números, que também são convenções. Quem dá significado aos símbolos é a mente humana. Os símbolos não significam pelo que são, mas pelo significado que a mente humana lhes atribui. O dinheiro nada vale se não houver uma lei fixando seu valor no ordenamento jurídico. A norma jurídica apenas corporifica a convenção ajustada pelos poderes competentes, sobre o valor do dinheiro.
O dinheiro pela sua força e utilidade simbólica, em especial como meio de troca e instrumento de pagamento ,passou a ser intensamente usado pelo sistema econômico como o mais universal mediador das relações sociais. Tudo passa a ser possível de ser quantificado em dinheiro, simbolicamente. O dinheiro vem assim substituir até valores morais,como pretendem alguns. Afinal,o que é o capitalismo senão o domínio hegemônico do dinheiro sobre todos os outros bens sociais? O dinheiro já foi apontado como o símbolo da instituição e do pensamento moderno (Simmel,1987,548). Sem o dinheiro a modernidade não existiria. O dinheiro ajudou a superar a subjetividade da sociedade feudal, nos levou ao iluminismo, mas vem exagerando na sua função de monopolizar as relações sociais. Pela sua utilidade o dinheiro tornou-se a forma insubstituível de intermediação dos bens da sociedade. O que seria da sociedade atual sem o dinheiro? O velho Marx,já havia notado: "O dinheiro é a mercadoria geral, quanto mais não seja, por ser a forma geral que cada mercadoria particular assume ideal ou realmente."(Marx,1983,241) O Direito, consagrando e legalizando o uso do dinheiro, não pode se esquecer do simbolismo do dinheiro, de seu caráter ideal, que tem de ficar restrito a seu campo racional e lógico. A idéia de justiça, de ética, de moral....não pode ser confundida, nem simbolizada pelo dinheiro, no desenvolvimento da vida jurídica. Há valores que não podem ser transformados em moeda, nem quantificados como tal. Os planos estético, ético e lógico são distintos na vida humana e devem ser tratados como campos normativos inconfundíveis e inconversíveis entre si,como veremos a seguir.
5.
Moral e Ética
Para resolver a questão é preciso recorrer a categorias filosóficas
de pensamento, classificando a moral no seu campo próprio que é o campo
da ética. Vamos utilizar o pensamento do filósofo Charles Sanders Pierce
(1839-1914), fundador da moderna semiótica,pela sua clareza ao sintetizar
as categorias do conhecimento humano. Pìerce, tal como fizera antes Kant,
dividiu as ciências normativas em estética, ética e lógica.(Pierce,1990,201)
A estética liga-se ao admirável, ao sentir. A ética ao agir, às coisas
cujos fins residem nos atos voluntários.A lógica ao campo da representação
das coisas. Na verdade, as três categorias estão interligadas, e não separadas,
são complementares e não antagônicas. O que as distingue é a predominância
de uma ou outra dessas características.A lógica é a categoria mais elevada,onde
se encontram os símbolos, onde estão as leis necessárias do pensamento,
as condições para se chegar à verdade. O que não se pode,no entanto, é
passar de uma categoria a outra, sem mais nem menos, confundindo-se os
planos dos conhecimentos. No que tange à ética, que é a nossa preocupação,
adotamos que "a ética é o estudo sobre quais as finalidades de uma ação
que estamos deliberadamente preparados para adotar" (Pierce,1990,202).
A aprovação dessas ações é a moral. Nesse campo ético, onde está a moral,
os conflitos são permanentes, pois é necessário avaliar as decisões, pesar
prós e contras, decidir entre caminhos opostos. Não há uma lógica predominante
na decisão ética,mas uma escolha por preferência. Não há como superar,
logicamente, os conflitos morais. O dinheiro pertence ao campo da lógica
como símbolo de valor numérico, uma unidade ideal. Se êle entra no campo
da moral para solucionar alguma controvérsia está apenas, artificialmente,
solucionando o que não pode ser solucionado de modo lógico. Na moral os
conflitos não se resolvem nunca. É próprio da moral estar sempre aberta
a revisões, a evoluções históricas e sociais. A moral não é estática.
Por isso, quando se quer quantificar, com dinheiro, um problema moral
apenas se está desqualificando o campo moral e tornando a moral venal,o
que ela jamais pode ser.
È necessário respeito com a dor, com a moral, com a psicologia profunda do indivíduo. O sistema econômico atual tem propiciado muito desrespeito aos direitos fundamentais da pessoa humana, entre os quais está a dignidade moral. Melhor seria tornar mais severa a legislação penal nesse assunto do que tornar passível de indenização civil, pecuniária, o que não tem preço e nunca terá, que é a moral social. Penalizar o autor do dano pelo lado financeiro, em proveito da vítima,como a prática judiciária brasileira vem fazendo é,no mínimo, incentivar a especulação econômica nos litígios jurídicos.
Infelizmente,
não se pode dizer que a sociedade brasileira venha se pautando pela moralidade
na vida pública e privada.Até o Poder Judiciário, que sempre foi preservado
como modelo de confiabilidade, vem sendo objeto de denúncias nacionais
e internacionais sobre seu funcionamento irregular.A crença da população
na justiça estatal decresce dia a dia. Cresce, paralelamente,a crença
nos mecanismos extrajudiciais de solução de conflitos, como a mediação,
a conciliação e a arbitragem, para tentar dar uma resposta aos anseios
de justiça dos cidadãos, que o Estado está deixando de dar. A sociedade
civil brasileira está procurando retomar o poder de decidir seus conflitos
por si mesma, sem interferência do Estado.A questão do dano moral é um
bom tema para ser discutido em profundidade entre os próprios interessados,
sob orientação de mediadores, conciliadores e árbitros, longe da superficial
prática processual estatal que valoriza muito a lide jurídica, mas menospreza
a lide psicológica e sociológica que estão por detrás dessa discussão.
Nossos tribunais vêm concedendo indenizações por danos morais, freqüentemente,
sem qualquer prova de sua existência, presumindo em certos casos que a
dor ocorre automaticamente. Não se tem ,na maioria dos processos, o cuidado
de fazer perícias psicológicas, de ouvir especialistas no assunto, como
se a dor fosse algo objetivo. Inventam-se os mais diferentes critérios
para valorar a dor ,para encobrir o subjetivismo do julgador, árbitro
todo poderoso que impõe a pena pecuniária ao autor, impotente para contestar
o vago critério do julgador. Quanto vale a dor? Ninguém pode responder
pois a dor pertence ao terreno da ética, repetimos, e a ética não tem
preço etiquetado. Basta constatar que as companhias seguradoras se recusam
a fazer seguro de danos morais, pois não há um critério atuarial consistente
a ser seguido, para reforçar a idéia da despropositada pretensão de transformar
a moral em dinheiro. È necessário que a justiça brasileira, que os operadores
jurídicos, que a sociedade como um todo, revisem a perigosa tendência
atual de se reparar os danos morais em dinheiro e comecem a propor a reparação,
quando efetivamente cabível, pelos meios não pecuniários,a serem definidos
caso a caso.
6. Conclusão: Reparar os danos morais pelos meios morais
Dano moral pertence ao campo da ética e o dinheiro ao campo da lógica.
Assim sendo o dano moral deve ser reparado pelos meios morais, e não pelos
meios monetários. Exemplos: se uma pessoa ficou traumatizada por uma brincadeira
assustadora num parque de diversões, não devidamente informada pelo promotor
do evento, o autor do dano deve propiciar um tratamento psicológico para
a vítima e não simplesmente dar uma quantia em dinheiro para reparar danos
morais; se alguém sofreu danos morais por notícias inverídicas no jornal,
na TV, deve ser objeto do desagravo pela mídia; se alguém teve título
protestado indevidamente,o equívoco deve ser informado ao público,ao mercado
financeiro e assim por diante.
É interessante a contradição do argumento de muitos que advogam pela indenização
pecuniária para punir o autor do dano, condenando-o a uma espécie de pena
pecuniária. O dano moral não é para reparar a dor da vitima? Ou é para
punir pecuniariamente o autor? Para casos de punição existe o Código Penal.
Parece que se quer criar uma nova pena pecuniária para pessoas físicas
e jurídicas,sem previsão legal, ao arbítrio do julgador.
O ilustre professor e jurista baiano Calmon de Passos, em recente, memorável
e lúcido artigo"O imoral nas indenizações por dano moral" ,cuja leitura
se recomenda aos que ainda acreditam na ética, criticou visceralmente
a mercantilização dos danos morais. Fazemos nossas as palavras do ilustre
mestre e pensador do direito: "Quando a moralidade é posta debaixo do
tapete,esse lixo pode ser trazido para fora no momento em que bem nos
convier. E justamente porque a moralidade se fez algo descartável e de
menor importância no mundo de hoje,em que o relativismo, o pluralismo,o
cinismo,o ceticismo, a permissividade e o imediatismo têm papel decisivo,
o ressarcimento por danos morais teria que também se objetivar para justificar-se
numa sociedade tão eticamente frágil e indiferente. O ético deixa de ser
algo intersubjetivamente estruturado e institucionalizado, descaracterizando-se
como reparação de natureza moral para se traduzir em ressarcimento material,
vale dizer o dano moral é significativo não para reparar a ofensa à honra
e aos outros valores éticos,sim para acrescer alguns trocados ao patrimônio
do felizardo que foi moralmente enxovalhado." (revista Jus Navegandi-2002-www.jus.com.br),
É preciso que todos os operadores do direito façam uma revisão da desastrosa
maneira com que doutrinadores e jurisprudência vêm tratando a matéria
do dano moral, que se tornou sem dúvida ,um rendosa indústria de indenizações
pecuniárias, Reparar os danos morais através dos meios morais, é, a nosso
ver, o único modo justo, coerente e eqüitativo de resolver a questão.
É preciso restabelecer a moralidade em matéria de dano moral,eliminando
a imoral conversão da moral em dinheiro.
BIBLIOGRAFIA CITADA-
Buitoni, Ademir
- O direito na balança da estabilização econômica, São Paulo, LTR,1997.
Calmon de Passos, J. J. - O imoral nas indenizações de dano moral, Bahia,
Rev. Jus Navegandi,2002.
Cavalieri Filho, Sérgio - Programa de Responsabilidade Civil, São Paulo,
Malheiros, 4a.ed., 2003.
Kant, Immanuel - Fundamentação da Metafísica dos costumes, Lisboa, Ed.70,1988.
Marx, Karl - Contribuição à crítica da economia política, São Paulo, Malheiros,
2a.ed, 1983.
Martins da Silva, Américo Luis - O dano moral e a sua reparação civil,
São Paulo, Ed.Rev.dos Tribunais, 2.ed., 2002.
Pierce, Charles Sanders - Semiótica, São Paulo, Perspectiva, 2a.ed, 1990.
Rodrigues, Silvio - Responsabilidade Civil, São Paulo, Saraiva, 2002.
Simmel, Georg - Philosophie de l`argent, Paris, PUF, 1987.
Silva,Wilson Melo O dano moral e sua reparação, Rio de Janeiro, Forense,
1955.
(1) artigo publicado na Revista de Direito Privado n.16-dezembro-2003-Ed.RT
